蔡步青／律師
所謂廣告，依據廣播電視法的定義，係指事業、機關（構）、團體或個人行銷或宣傳商品、觀念、服務或形象，所播送之影像、聲音及其相關文字。然而利用網路社群、社交軟體、自媒體等散布不利於競爭對手的假言論、假代言、假新聞，貌似由第三人所為，實為由企業操控言論，以誤導輿論帶風向，遂行自己商業利益目的，是否屬於廣告範疇，顯有疑義；甚者，少數不肖企業經營者為投機取巧，自己扮演或操控新聞媒體，並藉此刊登對其有利之新聞報導，甚至對競爭對手不利之新聞報導，顯然已構成不正當競爭，此種看起來不像廣告，實則為企業操控性或誤導性的「商業言論」（commercial speech），既然逸脫傳統廣告的定義，除非構成刑法誹謗罪要件或民事侵權行為外，難道真的受憲法言論自由保障而無法可管嗎？
我國大法官解釋已認定商業言論仍應負真實義務
我國大法官在釋字第414號解釋中認為，「商業言論」係「利用傳播方法以達招徠銷售為目的，乃為獲得財產而從事之經濟活動，並具商業上意見表達之性質，應受憲法第15條及第11條之保障」，但「非關公意形成、真理發現或信仰表達之商業言論，尚不能與其他言論自由之保障等量齊觀」。此後大法官也陸續於釋字第577號解釋、第623號解釋以及第744號解釋，對商業言論保障之範圍加以闡述，確立「商業言論所提供之訊息，內容非虛偽不實或不致產生誤導作用，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法第11條言論自由之保障」，也就是說，商業言論受憲法保障之目的，既然在於提供消費者正確之商品資訊，故虛偽不實、或內容誤導之商業言論，自然就不屬於憲法保障商業言論之範圍，得由立法者加以規範、處罰。
因此，我國憲法裁判實務自釋字第414號解釋起，均認定需非不實且非誤導性之商業言論始受憲法言論自由的保障，而商業言論在言論自由的保障層次上，亦大抵採中度審查標準，即其限制目的需為重大政府利益，而手段與目的間須具有實質關聯性，方能合憲。至於不實之廣告或誤導性之廣告，由於其自始不符合商業言論之定義，當然應排除於言論自由保障範圍之外。
公平會也認定商業言論涉及不正競爭行為時應受規範
公平會身為競爭主管機關，基於法律對於商業性言論的限制，本應承擔管制責任以維護市場秩序。而不實廣告或引人錯誤之廣告，既然不在言論自由的保障範疇中，主管機關自得對之予以管制、處罰。事實上，依據公平會近年處分案例可知，縱非實際刊登廣告之人，如係實際出資者，或具有文稿之最終審核權，或因該廣告之刊登而受有直接經濟利益，亦有可能被認定為「實際行為人」，而可能違反公平交易法第21、24或25條等規定而裁罰。然如果企業不是刊登廣告，而是散布不利於競爭對手的假言論、假代言、假新聞，貌似由第三人所為，甚至自己就是新聞媒體的經營者或實際控制者，自己選擇性發布有利於己或不利於競爭對手的新聞，是否仍屬於商業言論的保障或限制範圍？
企業操控新聞媒體是否屬於不正競爭行為？
近日，台北地院做成111年度重訴字第1065號判決，其案例事實略為某不動產經紀公司董事長配偶設立的A公司架設某新聞網站，針對該不動產經紀公司之競爭對手發表一系列之負面報導。
法院首先肯認新聞自由攸關公共利益，國家應給予最大限度之保障，俾免限縮其報導空間，然認為A公司既為專業不動產買賣相關之媒體，在接獲投訴時，因投訴者即為消費爭議之一方，不免有利己之立場，除應採訪投訴者本人、檢視先後買賣確有價差存在外，就價差發生因素亦有進一步查證義務，且引述其他媒體報導而自行刊登時，亦應盡相當之查證義務，而非就引用自其他媒體之報導照單全收；其次，法院認定A公司就部分事件係做部分查證，有些事件則完全引用其他媒體之報導內容，再以「資訊操弄手法」散布對競爭對手公司負面之標題、廣告、圖片、標籤、摘要等，難認已為合理查證及平衡報導，因此認定A公司刊登之文章、影片之行為侵害競爭對手公司之名譽權、信用權或商譽。
最後，法院認定該不動產經紀公司與競爭對手公司具競爭關係，而A公司與該不動產經紀公司間關係密切，堪認A公司確有違反公平交易法第24條關於事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事。
也就是說，法院不因A公司為新聞媒體而當然認為其刊登之文章、影片享有言論自由，而係基於商業言論的審查密度課予合理查證及真實義務，並以是否與企業間關係密切，且與競爭對手間是否具有競爭關係，認定是否具有不正競爭行為，也標誌企業操控新聞媒體藉以散布商業言論打擊競爭對手之行為，顯不可行，殊值肯定。
遏制不實或誤導的商業言論流竄有助於導正市場秩序，保障全體消費者的利益
隨著商業活動的蓬勃發展，商業競爭手法推陳出新；所謂「道高一尺、魔高一丈」，事業之不法競爭手段也是日新又新。商業言論雖然受到憲法言論自由有限度之保障，但是保障目的在於確保消費資訊之自由流通，不實或誤導性之商業言論，本不在憲法言論自由保障之範圍，也無法藉此脫免相關法律責任。
雖然基於鼓勵事業競爭以及促進消費資訊自由流通之立場，事業得透過比較性廣告與其競爭對手加以區別，並藉此促進消費者與其從事交易行為，但是所謂之「新聞媒體」本身之經營管理者其本人或家屬所參與經營之事業，又與所批判之特定業者具有競爭關係，則此時非僅所謂的「新聞報導」難脫「置入性行銷」之嫌，該媒體與因此獲得實際利益之事業，恐均難脫免不正競爭之法律責任，也難以援引言論自由而免責。
筆者建議，公平會針對類此新興之不正競爭手法，應進行深入之研究與探討，避免業者藉由類此之巧門，假藉言論自由之名，脫免公平交易法之責任，破壞交易秩序，並損及消費者之權益。
●本文為作者評論意見，不代表《NOWnews今日新聞》立場
●《今日廣場》歡迎來稿或參與討論，請附真實姓名及聯絡電話，文章歡迎寄至：opinion@nownews.com
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我國大法官解釋已認定商業言論仍應負真實義務
我國大法官在釋字第414號解釋中認為，「商業言論」係「利用傳播方法以達招徠銷售為目的，乃為獲得財產而從事之經濟活動，並具商業上意見表達之性質，應受憲法第15條及第11條之保障」，但「非關公意形成、真理發現或信仰表達之商業言論，尚不能與其他言論自由之保障等量齊觀」。此後大法官也陸續於釋字第577號解釋、第623號解釋以及第744號解釋，對商業言論保障之範圍加以闡述，確立「商業言論所提供之訊息，內容非虛偽不實或不致產生誤導作用，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法第11條言論自由之保障」，也就是說，商業言論受憲法保障之目的，既然在於提供消費者正確之商品資訊，故虛偽不實、或內容誤導之商業言論，自然就不屬於憲法保障商業言論之範圍，得由立法者加以規範、處罰。
因此，我國憲法裁判實務自釋字第414號解釋起，均認定需非不實且非誤導性之商業言論始受憲法言論自由的保障，而商業言論在言論自由的保障層次上，亦大抵採中度審查標準，即其限制目的需為重大政府利益，而手段與目的間須具有實質關聯性，方能合憲。至於不實之廣告或誤導性之廣告，由於其自始不符合商業言論之定義，當然應排除於言論自由保障範圍之外。
公平會也認定商業言論涉及不正競爭行為時應受規範
公平會身為競爭主管機關，基於法律對於商業性言論的限制，本應承擔管制責任以維護市場秩序。而不實廣告或引人錯誤之廣告，既然不在言論自由的保障範疇中，主管機關自得對之予以管制、處罰。事實上，依據公平會近年處分案例可知，縱非實際刊登廣告之人，如係實際出資者，或具有文稿之最終審核權，或因該廣告之刊登而受有直接經濟利益，亦有可能被認定為「實際行為人」，而可能違反公平交易法第21、24或25條等規定而裁罰。然如果企業不是刊登廣告，而是散布不利於競爭對手的假言論、假代言、假新聞，貌似由第三人所為，甚至自己就是新聞媒體的經營者或實際控制者，自己選擇性發布有利於己或不利於競爭對手的新聞，是否仍屬於商業言論的保障或限制範圍？
企業操控新聞媒體是否屬於不正競爭行為？
近日，台北地院做成111年度重訴字第1065號判決，其案例事實略為某不動產經紀公司董事長配偶設立的A公司架設某新聞網站，針對該不動產經紀公司之競爭對手發表一系列之負面報導。
法院首先肯認新聞自由攸關公共利益，國家應給予最大限度之保障，俾免限縮其報導空間，然認為A公司既為專業不動產買賣相關之媒體，在接獲投訴時，因投訴者即為消費爭議之一方，不免有利己之立場，除應採訪投訴者本人、檢視先後買賣確有價差存在外，就價差發生因素亦有進一步查證義務，且引述其他媒體報導而自行刊登時，亦應盡相當之查證義務，而非就引用自其他媒體之報導照單全收；其次，法院認定A公司就部分事件係做部分查證，有些事件則完全引用其他媒體之報導內容，再以「資訊操弄手法」散布對競爭對手公司負面之標題、廣告、圖片、標籤、摘要等，難認已為合理查證及平衡報導，因此認定A公司刊登之文章、影片之行為侵害競爭對手公司之名譽權、信用權或商譽。
最後，法院認定該不動產經紀公司與競爭對手公司具競爭關係，而A公司與該不動產經紀公司間關係密切，堪認A公司確有違反公平交易法第24條關於事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事。
也就是說，法院不因A公司為新聞媒體而當然認為其刊登之文章、影片享有言論自由，而係基於商業言論的審查密度課予合理查證及真實義務，並以是否與企業間關係密切，且與競爭對手間是否具有競爭關係，認定是否具有不正競爭行為，也標誌企業操控新聞媒體藉以散布商業言論打擊競爭對手之行為，顯不可行，殊值肯定。
遏制不實或誤導的商業言論流竄有助於導正市場秩序，保障全體消費者的利益
隨著商業活動的蓬勃發展，商業競爭手法推陳出新；所謂「道高一尺、魔高一丈」，事業之不法競爭手段也是日新又新。商業言論雖然受到憲法言論自由有限度之保障，但是保障目的在於確保消費資訊之自由流通，不實或誤導性之商業言論，本不在憲法言論自由保障之範圍，也無法藉此脫免相關法律責任。
雖然基於鼓勵事業競爭以及促進消費資訊自由流通之立場，事業得透過比較性廣告與其競爭對手加以區別，並藉此促進消費者與其從事交易行為，但是所謂之「新聞媒體」本身之經營管理者其本人或家屬所參與經營之事業，又與所批判之特定業者具有競爭關係，則此時非僅所謂的「新聞報導」難脫「置入性行銷」之嫌，該媒體與因此獲得實際利益之事業，恐均難脫免不正競爭之法律責任，也難以援引言論自由而免責。
筆者建議，公平會針對類此新興之不正競爭手法，應進行深入之研究與探討，避免業者藉由類此之巧門，假藉言論自由之名，脫免公平交易法之責任，破壞交易秩序，並損及消費者之權益。
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